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Contraloría emite histórico dictamen que da un giro radical a la contratación de honorarios en el Estado

  Publicado el 17 de Enero, 2022

El pasado 10 de enero, la Contraloría General de la República (CGR) emitió un dictamen que podría generar un cambio radical en el Empleo Público.

Según reza el documento, se busca “realizar una reinterpretación del artículo 11 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y del artículo 4° de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, que habilitan la contratación sobre la base honorarios”.

Para la Contraloría, el concepto inicial de la existencia de la modalidad honorarios está completamente desvirtuada: “La aludida normativa fue concebida originalmente para contratar a expertos que colaborasen con la gestión de la Administración y así contribuir al ejercicio de una mejor función pública, lo que suponía que esa pericia no se encontraba entre los funcionarios que prestaban servicios de manera habitual en la institución, o bien que se trataba de un conocimiento específico que no era propio de la gestión habitual del organismo. Asimismo, la legislación previó la contratación a honorarios para apoyar transitoriamente al personal cuando se enfrentaran situaciones excepcionales que impidieran hacerse cargo de las labores habituales con la dotación de planta y a contrata, la que resultaba insuficiente frente a ese aumento coyuntural de la actividad administrativa”.

En resumen, la contratación de Honorarios debía darse en tres casos específicos:

  1. La necesidad de expertos para trabajos altamente especializados y esporádicos. El ejemplo más común: Instalación e implementación de software.
  2. Personal extra para labores extraordinarias cuya presencia, en especialidad y volumen, no se considera necesario para el ejercicio regular del trabajo del servicio.
  3. Servidores suplementarios para situaciones especiales, ejemplo: Catástrofes naturales, la pandemia o el censo.

Sin embargo, con el paso de los años, la contratación de Honorarios se convirtió en una suerte de “vicio” de las sucesivas administraciones, con aumentos explosivos en la contratación en 2011 y 2014, según lo indicado por la jefa de la División Jurídica de la CGR durante la presentación del dictamen, traduciéndose en una progresiva y extendida precarización del empleo público, con funcionarios que ejercen funciones permanentes durante años, con sujeción a jefatura directa, horarios e intenso control laboral, sin beneficios, derecho a vacaciones o goce del principio de confianza legítima. En este esquema, los trabajadores/as a honorarios no son considerados funcionarios públicos, soslayando el hecho de que muchos de ellos permanecen años en funciones, con un régimen contractual diseñado casi para empleo eventual.

Por otra parte, la Contraloría señala que esta modalidad de empleo, ha sido utilizada de forma sistemática e impropia como “vía” para la resolver o mitigar problemas estructurales de la Administración Pública, como el anacronismo de las plantas, la falta de dotación y otros problemas estructurales. Dicho de otro modo, todos los problemas de personal que existen en el Sector Público, se “resuelven” con la contratación masiva de trabajadores a honorarios, a quienes se les ofrece un monto fijo (o suma alzada), sin sujeción a ninguna escala de remuneraciones, con perfiles, requisitos, funciones y responsabilidades generadas a mera discrecionalidad de la jefatura, bajo riesgo permanente de despido y en la más absoluta precariedad.

Todo lo anterior, encierra una paradoja máxima para un aparato público que pretende alcanzar cualquier estándar de modernidad: El Estado ofrece más protección y salvaguarda a cualquier otro tipo de relación laboral existente en el país que el que ofrece a un porcentaje relevante de sus propios trabajadores y trabajadoras.  

Esto redunda además, como es de esperar, en millonarias demandas contra el Estado por despido de trabajadores a Honorarios, toda vez que, a lo largo de los años, los tribunales han generado amplia jurisprudencia sobre el tema, probando la existencia de una relación laboral en propiedad en centenares de casos donde trabajadores bajo esa modalidad son despedidos injustificadamente: “Dichas contrataciones constituyen una figura precaria, puesto que, a pesar de ser esencialmente transitorias, en la mayoría de los casos terminan por extenderse en el tiempo de manera tal que la persona contratada a honorarios se torna en un servidor permanente, pero sujeto a un régimen jurídico normalmente más desventajoso que el resto de quienes se desempeñan en el pertinente organismo, cumpliendo habitualmente idénticas funciones. Esa condición de precariedad se advierte en múltiples dimensiones del vínculo contractual (…) Otra manifestación de la precariedad de quienes se vinculan con la Administración del Estado a través del instrumento jurídico en análisis la constituye el hecho de que sus remuneraciones están determinadas por los honorarios que se pactan, sin una referencia obligatoria a una escala objetiva o equiparable a la de los funcionarios que ejercen tareas similares, dejando su determinación a la mera discrecionalidad de la autoridad respectiva. Del mismo modo, esta categoría de sujetos no son beneficiarios de las asignaciones que las leyes otorgan a los funcionarios públicos, como sucede, por ejemplo, con la asignación de modernización que regula la ley N° 19.553, no obstante que muchas veces contribuyen al logro de las metas del servicio. Asimismo, estas contrataciones se deben disponer, por regla general, como máximo por una anualidad y su renovación queda entregada, entre otros factores, a la disponibilidad presupuestaria y a la discrecionalidad del jefe de servicio, sin que -hasta la fecha- se les haya extendido la protección de la confianza legítima que esta Entidad de Control reconoció a los funcionarios públicos a partir de la emisión del dictamen N° 22.766, de 2016”.

Más adelante en su argumentación previa, la CGR concluye con una afirmación tan lógica como indesmentible: El legislador ha entregado la administración del Estado a funcionarios y funcionarias del Estado, regulados/as por el Estatuto Administrativo, evaluados y remunerados bajo escalas formales y bajo el marco de la ley, amparados por la confianza debida y en condiciones laborales de estabilidad y beneficios cuando corresponda.

Es por esto que se ha determinado re-interpretar las normas que rigen esta modalidad de contrato, bajo el rótulo: “II. Nuevo análisis del régimen de contratación a honorarios en la Administración del Estado

Aquí se señala que “Los artículos 11 de la ley N° 18.834 y 4° de la ley Nº 18.883 previenen, en sus incisos primeros, que podrá contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institución, así como a extranjeros que posean título correspondiente a la especialidad que se requiera”.

Sobre lo anterior, la Contraloría ha señalado en sucesivos dictámenes que la contratación a honorarios sólo procede para la realización de tareas accidentales y eventuales, o habituales pero con fines específicos, individualizadas y determinadas en el tiempo. En ningún caso considera que “lo anterior signifique que una entidad pública pueda llegar a desarrollar sus funciones permanentes a través de este procedimiento”.

Es por esto que se han entregado criterios de contratación relacionados con que sólo podrán ser contratados en modalidad honorarios aquellos trabajadores/as que sean asesores externos que se desempeñen fuera de las instalaciones institucionales como asesores jurídicos o profesionales, contratados para la elaboración de informes o estudios en materias específicas. También se podrá incorporar a personas que, esporádicamente, puedan incorporarse a tareas de tiempo acotado, como un comité de evaluación de postulaciones a fondos, encuestadores, expositores en seminarios, profesores visitantes (contratados por hora), y otras labores similares debidamente justificadas.

También se incluye, por supuesto, el personal de confianza de los gabinetes presidencial, de ministerios, subsecretarías y jefaturas de servicios.

Quedan exentos de este criterio los prestadores de servicios de programas comunitarios, ocasionales y transitorios en los municipios, ajenos a la gestión administrativa interna de los mismos, y quienes fueron contratados para cubrir labores ante la recarga de tareas provocadas por la pandemia. Entre otras excepciones que deberán ser debidamente justificadas de acuerdo a la norma.

El dictamen será aplicado de forma íntegra a partir del año 2023, considerando que el presupuesto 2022 y el régimen de contrataciones del año ya está en ejecución. A partir del próximo año, sólo podrán ser contratados quienes cumplan con los requisitos anteriormente señalados: “Quienes se encuentran actualmente contratados a honorarios para desempeñar funciones distintas a las del numeral 2 de este apartado (N. de la R: Los requisitos de contratación), no podrán volver a ser contratados a honorarios para esas mismas labores para el año 2023. En este caso, si la entidad necesita contar con los servicios de esas personas, deberá efectuar la correspondiente designación a contrata o la figura análoga a ella que se contemple en el pertinente estatuto”.

Desde esa fecha en adelante, se entenderá que quienes se desempeñen en los distintos servicios en modalidad honorarios, lo hacen como un aporte real al buen funcionamiento de estos, y por tanto deben pasar a la contrata o salir de la Administración a través de alguna de las causales que la ley señala para aquello.

Asimismo, todos aquellos funcionarios y funcionarias que hayan completado dos renovaciones anuales, estarán sujetos al principio de Confianza Legítima señalado por la ley: “para el 1 de enero de 2023 la autoridad administrativa deberá proceder a la designación a contrata de todos los servidores a honorarios que cuenten con confianza legítima, esto es, que durante su vinculación contractual hayan desempeñado, sin solución de continuidad, labores distintas de aquellas contempladas en el apartado II.2, con renovaciones que alcancen más de dos años al 31 de diciembre de 2022. En este punto, cabe precisar que la confianza legítima a que se refiere el párrafo anterior, solo se reconoce para los efectos del traspaso a la contrata y no como una protección frente a los términos anticipados o no renovaciones de los contratos a honorarios. En consecuencia, a más tardar al 31 de diciembre de 2022, si la autoridad estima que las labores de esos servidores a honorarios no son necesarias para la Administración, deberá dictar un acto administrativo exento explicando los motivos de la no designación a contrata, con el mismo estándar exigido para la fundamentación de la no renovación de los funcionarios a contrata que poseen confianza legítima. Respecto de los contratados a honorarios que al 31 de diciembre de 2022 no cuentan con confianza legítima, la autoridad podrá resolver no continuar requiriendo de sus servicios, sin las exigencias y formalidades expuestas respecto de quienes sí gozan de esa confianza. Así, estos servidores deberán ser asimilados a un cargo a contrata respecto del cual no cumplan los pertinentes requisitos especiales, por el plazo de un año, lapso durante el cual deberán acreditar que satisfacen tales exigencias. Transcurrido ese lapso sin acreditar el cumplimiento de los requisitos, no podrá disponerse su renovación o prórroga en dicho empleo”.

Respecto a las remuneraciones, el dictamen es claro respecto a la estricta observancia a la salvaguarda de las condiciones laborales de los servidores/as públicos: “Para determinar el estamento en el que corresponderá que sea designado el servidor, se debe considerar la función efectiva que desarrollaba y su nivel de estudios, asimilándolo, dentro de ese estamento, al grado cuya remuneración líquida se acerque lo más posible a los honorarios líquidos. Cabe manifestar que los servidores a honorarios que cambien a la calidad jurídica de contrata, de acuerdo con lo señalado en estas instrucciones, no podrán ver reducido el valor líquido de sus honorarios, esto es, la suma que efectivamente percibían una vez aplicada la retención del pago provisional mensual. Cualquier diferencia de ingresos deberá enterarse con una suma complementaria adicional, que se absorberá por los futuros mejoramientos de remuneraciones que correspondan al funcionario debido a un aumento de grado o a cualquier otra causa, excepto los derivados de reajustes generales que se otorguen a los trabajadores del sector público. A dicha suma se le aplicará el reajuste general antes indicado. Para efectuar la comparación del honorario con el grado al que deberá ser asimilada la persona, se deberán incluir todas las asignaciones que le corresponderá percibir en dicho grado (como la asignación profesional, de zona, etcétera), incluyendo el componente base e institucional de los incentivos ligados al desempeño que se paguen al momento de su designación y que deberá mensualizarse. En definitiva, deberá considerarse la remuneración completa que esa persona percibirá al momento de su designación”.

En la presentación, tanto el contralor Bermúdez como la jefa de la División Jurídica de la CGR insistieron en que el organismo no busca legislar, sino solamente terminar por vía administrativa con décadas de malas prácticas laborales en el Estado, salvaguardar el empleo y mejorar la calidad de la oferta de trabajo del Sector Público, a través de la actualización en la interpretación de las normas que rigen estas materias.

-Por Acemedia Comunicaciones

*Foto: Archivo ANEF

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